平成30年司法試験7 - 暇つぶし2ch

平成30年司法試験7 ..

724:氏名黙秘
18/05/22 02:27:01.79 MydIVDP9.net
　不能犯の理論を用いて書いた答案の再現

　救護せず走り去るという不作為に丁への殺人未遂が成立するか。上記の基準で判断する。
　一般に、無関係の丁に対する救助義務は生じないところ、丁を甲に救護義務がある乙と誤信した場合に、不作為の実行行為性を基礎づける作為義務は生じるか？
　実行行為性は社会通念を基礎とした違法有責行為類型たる構成要件該当性の問題である。
　また行為は主観と客観の統合体である。
　そこで、作為義務も同様の基準で考える。
　具体的には不作為者が認識していた事情及び一般人が認識し得た事情を基礎として、不作為時に立って、一般人の観点から構成要件的結果発生の現実的危険があるとき、作為義務が認められると解する。
　本件では、暗く、丁と乙が背格好が似ていたため、甲は、重傷の丁を甲に救助義務がある乙と認識しており、一般人もそう認識し得た。
　そうだとすると、一般にそのような者を救助せず走り去れば、自己に救助義務ある者の死の現実的危険を発生させるといえる。
　よって、そのような状況下では甲に救助義務がある乙と誤信した丁に対する不作為の実行行為性を基礎づける作為義務が生じることとなる。
　そして、救助せずに走り去っている甲は、その作為義務に違反している。

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